1ª SENTENCIA DE PREFERENTES DEL JUZGADO DE REFUERZO DE VIGO

Esta Asesoría Jurídica considera interesante, dada la gran cantidad de afectados existentes, tratar los temas de referencia, por si pudieran ser de interés .

El Juzgado de refuerzo que se ha creado en Vigo, para atender exclusivamente asuntos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya está dictando sus primeras sentencias. De la primera sentencia, que destaca por su extensión, y su profundo estudio de la materia, destacamos lo siguiente:

A.- Naturaleza jurídica y régimen legal de las obligaciones subordinadas.

 La sentencia les otorga las siguientes características:

1.- Son pasivo del emisor. Los rendimientos que se ofertan en las emisiones y posteriores suscripciones están condicionados a que el emisor y el garante obtengan beneficios, de modo que la no obtención comporta su perdida.

2.- Tiene un vencimiento determinado a largo plazo, aunque también pueden ser perpetuas y carecer de posibilidad de amortización anticipada.

3.- Cotizan en mercados secundarios organizados, no en la bolsa. Por ello, la liquidez es limitada y no inmediata.

4.- Es un producto complejo calificado de riesgo  medio que puede generar rentabilidad pero también pérdidas del capital invertido. Al no ser un depósito tradicional no cuentan con la protección del Fondo de Garantía de Depósito, de modo que en caso de una hipotética insolvencia del emisor o cualquier otro supuesto de crisis no podría recuperarse el capital invertido por intervención de este fondo y el titular de obligaciones subordinadas en el orden de prelación de créditos se sitúa detrás de  todos los acreedores comunes, ya que solo se antepone a los accionistaspor lo que la recuperación de la inversión no está asegurada.

POR TODAS ESTAS CARACTERISTICAS, LA SENTENCIA CONSIDERA QUE LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS HAN DE SER CONSIDERADAS UN PRODUCTO COMPLEJO

B.- Sobre la naturaleza jurídica del contrato de gestión de cartera de inversión y el contrato de depósito y administración de valores. Comercialización/ Asesoramiento. La recomendación personalizada

La sentencia estudia la relación jurídica que une a los ahorradores con su Entidad Financiera, esto es, si existió un asesoramiento (lo que alegan los clientes), o si los bancos se limitaron a ejecutar la orden de compra (lo que alegan los bancos)

Al respecto, la sentencia establece:

La CNMV  establece que para que se pueda concluir que se presta un servicio de asesoramiento en materia de inversión han de cumplirse dos requisitos fundamentales:

1º) Que exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita

2º) Que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

De ello se concluye que lo relevante, a efectos de determinar si se está ante la prestación de un servicio de inversión, es determinar qué es una recomendación personalizada. La definición la ofrece el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el RD 1309/2005, de 4 de noviembre. Este R.D. define recomendación personalizada en su art. 5.1.g) como: “(…)la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel”, añadiendo: La recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i) Comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; ii) Ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero.”.

En consecuencia, siguiendo lo establecido por la CNMV en la citada guía: “ Los elementos que caracterizan a una recomendación personalizada explícita o implícita son dos: que la propuesta vaya dirigida a un inversor concreto y que se presente como idónea para ese inversor basándose en sus circunstancias personales. A estos efectos se considera que existe una recomendación implícita cuando, sin utilizar ese término, un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales. Para determinar si una recomendación se realiza considerando las circunstancias personales del inversor deben tenerse en cuenta, tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor.”

De este modo se concluye que no es preciso que las partes hayan formalizado un contrato de gestión asesorada de cartera de inversión para que nos encontremos ante un asesoramiento personalizado (implícito).

C.- Perfil del contratante en el caso concreto

Obviamente, hay que estudiar los conocimientos en materia financiera que tiene cada demandante, por lo que la sentencia que se estudia entra en el caso concreto, no siendo de interés para el estudio que nos ocupa

D.- Deber de información a clientes minoristas

“De lo analizado hasta el momento se concluye que, existiese o no una relación de gestión asesorada, la entidad bancaria tenía el deber de transmitir con claridad y trasparencia toda la información de que disponía al cliente sobre el producto para que pudiese adoptar la decisión que mejor le conviniese”

A estos efectos, la Ley del Mercado de Valores, vigente desde febrero de 2008, establece:

Art. 79: “ Obligación de diligencia y transparencia. Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo(…)”

- Art.79Bis: “Obligaciones de información. 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa(…)

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes(…) “.

En definitiva, la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice productos complejos debe cumplir las siguientes obligaciones

1) Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

3) Abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información o la obtenida no sea conveniente.

4) Advertir al cliente que el instrumento financiero es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

En el caso enjuiciado en esta sentencia (matrimonio de jubilados), la jueza anula el contrato, y obliga a la entidad financiera a la restitución del dinero

Al hilo de esta cuestión, la prensa se ha hecho eco de que NOVAGALICIA BANCO está transando de forma amistosa la mayoría de las reclamaciones judiciales que está recibiendo, ofreciendo el principal reclamado más un 5%, en concepto de gastos de abogado y procurador

 SI ALGUIEN ESTA INTERESADO EN MAS INFORMACION SOBRE EL PARTICULAR, ESTAMOS A VUESTRA DISPOSICION

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